社会各界如何看待轮奸未遂行为

社会各界如何看待轮奸未遂行为

某教授对此抱有疑问，“加重强制性交，有未遂的处罚规定。如果轮奸的人，全都既遂或全都未遂，皆依加重强制性交既遂或未遂而处罚，解释上不成问题。如果轮奸的人有既遂，有未遂，怎么处罚?是既未遂的人，各依加重强制性交罪的既遂或未遂处罚吗?如果是这么处罚，必然与共同正犯的原理冲突。轮奸是共同正犯的一种形态，成立的罪就必须一致，不可能有人既遂，而有人却是未遂……总之，关于轮奸，第二百二十二条第二项的适用，令人陷入彷徨的歧路。”

大陆学者中也分歧严重。有人认为，三人企图轮奸，结果只有一人得逞的，也不影响轮奸的成立，三人均承担轮奸既遂的责任。有人主张，二人企图轮奸，只有一人得逞的，全案不能以轮奸定性，也不能认定为强奸共犯既遂，而应分别按照强奸罪既遂、未遂判处。理由是，在特殊共同犯罪中，基于某种实行犯的行为之不可替代性，故仍应存在部分个体未遂或中止的可能，这是对普通共同犯罪中‘部分行为全体负责’这一原则的必要例外与补充。

有人提出，“只有在二人以上轮流奸淫(即强奸既遂)的情况下，对被害人造成的身心伤害才能大于普通强奸，刑法也才有加重处罚的正当根据。”有人言道，“三人或者三人以上实施的轮流奸淫案中，即便其中数人以上因实际实施了奸淫行为而构成轮奸，但对于其他未实际完成奸淫行为的参与人而言，由于其不完全具备与他人轮流奸淫的客观事实的存在，因而也就不能论之为轮奸……